Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Публикации по арбитражной практике Мугина А.С.». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Полномочием по ведению РНП, внесением в него какой-либо информации, удалением информации наделена непосредственно Федеральная антимонопольная служба в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и в соответствии с ч. 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), а также согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.
Ведение РНП по Закону № 44-ФЗ
В качестве оснований для включения/внесения в РНП выступают:
1. Уклонение от подписания контракта.
Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник контракта по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта. Причинами не подписания контракта может быть не соблюдение сроков подписания контракта, не предоставление информации, обнаружение ошибок в банковской гарантии, невнесение обеспечения исполнения контракта.
Поставщику, принимая решение об участии в закупочной процедуре и, подавая соответствующую заявку, следует понимать, что тем самым он принимает на себя риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.
В качестве спорной ситуации выступает случаи внесения в РНП при предоставлении банковской гарантии с ошибками. В данном случае, поставщику при рассмотрении дела в ФАС следует предоставить доказательства, что намерения не заключать контракт у него не было.
Следует отметить, что установление одного факта нарушения участником порядка предоставления обеспечения не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков1.
2. Нарушение существенных условий контракта поставщиков, в связи, с чем заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Согласно ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.
Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ, при условии, что это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). В Законе № 44-ФЗ установлены обязательные этапы одностороннего расторжения (чч.12-22, ст. 95 Закона № 44-ФЗ):
• Обязательное уведомление второй стороны до расторжения контракта.
• Отмена решения об одностороннем расторжении в случае, если в течение десяти дней от даты уведомления вторая сторона устранила нарушение условий контракта.
• Расторжения в одностороннем порядке можно избежать, если в срок до 10 дней будут устранены недочеты и предприняты действия для того, чтобы контракт был исполнен надлежащим образом.
Расторжение в одностороннем порядке контракта следует рассмотреть более подробно. Причиной одностороннего расторжения может выступать только существенное нарушение договора другой стороной, причем существенным является «нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора» (ч.2, ст. 450 ГК РФ), а также конкретные причины, указанные в тексте контракта.
Существенным нарушением можно назвать ситуацию, когда поставщик:
1) не поставил товар;
2) просрочил поставку 50% товара.
То есть все крупные нарушения, которые могут быть совершены поставщиком, можно трактовать как существенные и на их основании расторгнуть контракт в одностороннем порядке.
Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 13 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).
Реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП) представляет собой черный список ненадежных участников закупок. Он размещен в открытом доступе на сайте Единой информационной системы (далее – ЕИС).
Для участников занесение в такой реестр означает одно – они лишаются возможности участия в закупочных процедурах на два года. Конечно же, это негативный момент, и довольно часто участники закупок пытаются оспорить их внесение в РНП в суде.
Для заказчиков РНП – возможность избежать заключения контракта с недобросовестным поставщиком, подрядчиком или исполнителем. Это связано с тем, что Законом № 223-ФЗ заказчикам дается право установить требования к участникам процедуры об отсутствии сведений в РНП как по названному закону, так и по Закону № 44-ФЗ[1].
Причем можно использовать и оба названные реестра, и любой из них. Соответственно, можно отклонить заявку от участника, сведения о котором включены в данные реестры.
С точки зрения технической составляющей процесса правила ведения реестра по законам № 223-ФЗ и 44-ФЗ во многом схожи. Но по порядку ведения эти реестры отличаются друг от друга.
Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, – ФАС в ЕИС.
Сведения и информация, подлежащие направлению в ФАС.
Перечень сведений, подлежащих передаче в ФАС в рассмотренных выше случаях, утвержден Постановлением Правительства РФ № 1211.
В частности, автономное учреждение должно направить следующие сведения:
1. Наименование юридического лица, фамилию, имя и отчество физического лица, которое уклонилось от заключения договора или с которым договор по решению суда расторгнут.
2. Данные о месте нахождения юридического лица или месте жительства физического лица – страна, почтовый индекс, наименования единицы административно-территориального деления страны, муниципального образования, населенного пункта и улицы, номера дома (владения), корпуса (строения) и офиса – для юридического лица. Если же сообщение готовится в отношении физического лица, дополнительно нужно указать квартиру, где оно зарегистрировано.
3. Идентификационный номер налогоплательщика или согласно законодательству соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика (для иностранных лиц).
4. Дату подведения итогов закупки (если победитель закупки уклонился от заключения договора) либо дату признания закупки несостоявшейся, в которой единственный участник, подавший заявку на участие в закупке, или участник, признанный единственным участником закупки, или участник закупки, единственно участвующий во всех этапах, уклонились от заключения договора (если такое лицо в соответствии с документацией о закупке обязано заключить договор).
5. Дату заключения неисполненного или ненадлежащим образом исполненного договора, а также реквизиты подтверждающего документа.
6. Сведения о договоре:
- наименование товаров (работ, услуг);
- код по ОКПД 2 (с обязательным заполнением разделов, классов, а также возможным заполнением подклассов, групп и подгрупп, видов продукции (услуг, работ), категорий и подкатегорий продукции (услуг, работ));
- валюта договора;
- цена договора;
- срок исполнения договора;
- код валюты договора.
7. Дату расторжения договора с указанием основания (в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий договора) и документа, являющегося основанием расторжения (решения суда).
К этим сведениям необходимо приложить следующие документы:
- копию протокола (иного документа, если такой протокол не предусмотрен), на основании которого заключается договор с победителем или участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора;
- копию уведомления (при наличии) об отказе от заключения договора победителя или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора;
- копию решения суда (при наличии) о понуждении к заключению договора победителя или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора;
- иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе от заключения договора, например, копию решения суда.
Итак, реестр недобросовестных поставщиков ведется ФАС, а заказчики направляют в данный орган информацию и сведения о победителях закупок, уклонившихся от заключения договоров, а также об участниках, недобросовестно исполняющих условия договора, если в связи с этим договор был расторгнут по решению суда. Представлять сведения нужно в течение 30 календарных дней с момента истечения срока подписания договора или в течение 10 рабочих дней со дня расторжения договора в судебном порядке (со дня вступления в силу решения суда). За нарушение указанных сроков, как и за несообщение в ФАС о недобросовестных поставщиках или «уклонистах», для заказчиков предусмотрена административная ответственность в виде штрафа.
[1] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
[2] Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков.
[3] «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Чтобы избежать РНПО от подрядной организации требуется немного: четко исполнять условия договора с заказчиком, в частности:
— не допускать срыв сроков выполнения работ более одного раза, либо срыв срока более, чем на 15 календарных дней;
— являться членом саморегулируемой организации;
— соблюдать заявленный уровень качества выполняемых работ;
— не допускать просрочки начала выполнения работ более, чем на 5 дней;
— использовать только некачественные материалы.
Что касается участников так называемых малых закупок, например, котировочных сессий проводимых на Портале Поставщиков и иных подобных ресурсах в соответствии с законом 44-ФЗ, то на первый взгляд РНП не грозит. Ведь там есть свой реестр заблокированных поставщиков (РЗП). Однако это не так. Понятия малые закупки в 44-ФЗ вообще отсутствует. Котировочные сессии проводятся в соответствии с ГК РФ, законом 44 ФЗ и регламентом Портала Поставщиков.
В статье 104 закона 44-ФЗ не сделано никаких оговорок насчет малых закупок и закупок, не публикуемых в ЕАИС. Законодательство унифицировано. Но в случае с Порталом Поставщиков механизм включения в РНП здесь только один. И если участник, отказавшийся исполнять контракт, заключенный по результатам котировочной сессии не договорится с заказчиком о расторжении по соглашению сторон, арбитражный суд может принять решение о его внесении в РНП. И ФАС сделает это автоматически, уже не вызывая стороны на комиссию.
Надо оговориться, что на практике участники малых закупок попадают в РНП очень редко, но все же полностью исключить такую опасность нельзя. А уж в РЗП такой участник попадёт наверняка, но это конечно, является несравненно меньшим злом.
В конце концов это чревато только блокировкой учетной записи участника на Портале Поставщиков сроком на 3 месяца, да и то, чтобы «заслужить» блокировку участник должен отказаться сразу от трех контрактов в течение месяца.
Односторонний отказ Заказчика или расторжение по решению суда
Такое случается, когда поставщик заключил контракт, но существенно нарушил его условия, не выполнил взятые на себя обязательства.
- По 44-фз заказчику при наличии оснований достаточно отказаться от исполнения контракта, разместить решение в ЕИС и, в случае не устранения нарушений поставщиком, подать сведения в ФАС.
ФАС вызовет поставщика и заказчика на комиссию и рассмотрит вопрос о включении в РНП. К этому моменту важно иметь обоснованную позицию, документы и защитить интересы своего бизнеса, в том числе с помощью юриста.
- По 223-фз при исполнении контракта в РНП включают только на основании решения суда. С 2022г. дополнительное основание – если вы отказались от поставки по договору, заключенному с компанией, в отношении которой ввели санкции. Суд в данной ситуации не нужен, достаточно Вашего неосмотрительного отказа.
Поставщик может столкнуться с разными ситуациями в ходе исполнения контракта, в том числе с нарушением сроков, поставкой товара/ выполнением работ, не отвечающих всем условиям контракта.
Разберемся в понятиях
Как уже написал выше, ответственность банка (гаранта) перед бенефициаром (заказчиком) за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иной.
Таким образом, надо разделять размер гарантийных обязательств и объем ответственности банка, они могут быть разными и в общем порядке ответственность гаранта (банка) шире его обязательств по гарантии (например, Верховный суд недавно сформулировал правовую позицию, и положил конец спорам относительно того, что указание на предельную сумму не исключает возможности взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами (определение от 05.05.2017 № 305-ЭС16-20009 по делу № А40-187724/2015).
Неопределенность возникает в связи с тем, что заказчик предусмотрел в контракте неустойку за нарушение обязательств, однако контрактом также предусмотрена и сумма обеспечения.
Заказчик исходит из того, что при одновременном наступлении гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки заказчик лишается возможности взыскать средства в полном объеме.
К сожалению, есть судебная практика поддерживающая такую позицию заказчиков.
Складывается ситуация, что, при прочих равных, внося «живые» деньги на счет заказчика исполнитель обязательства по внесению обеспечения исполняет, хотя возможные неустойки сверх гарантийных обязательств ей не покрываются.
При этом сумма обеспечения такая же, как и предусмотренная банковской гарантией сумма выплат (сумма банковской гарантии), но внося деньги на счет исполнитель, по мнению заказчика не нарушает условие об обеспечении, а предоставляя банковскую гарантию, в которой ответственность гаранта ограничена суммой банковской гарантии – нарушает.
В каких случаях внесение поставщика в Реестр нарушает нормы законодательства
Если условия соглашения нарушены, нужно принимать во внимание все обстоятельства дела. Если опоздание с предоставлением обеспечения было допущено единожды, это не становится веской причиной для включения лица в Реестр недобросовестных поставщиков. Однако заказчик сам не может узнать, допускала ли компания раньше аналогичные нарушения. Но это известно ФАС. Если ранее в отношении лица жалобы на просрочки не поступали, его не станут включать в РНП. В ином случае поставщик, допустивший первое нарушение, имеет право обратиться в суд.
Другой ситуацией становится незаконный отказ от контракта в одностороннем порядке. Если соответствующее условие не прописано в договоре, заказчик не может отказаться от исполнения условий соглашения, если нет серьезных причин для этого. Они могут быть следующими:
- срок исполнения контракта нарушен более, чем на месяц;
- товар не соответствует требованиям техзадания;
- был выявлен серьезный брак.
При этом во внимание принимают, почему возникла задержка. Если в ней виноват сам заказчик, это может стать поводом для расторжения сделки.
Проще всего разобраться на примере. Допустим, был заключен контракт на создание сайта. Поставщик быстро разработал дизайн-макет и предоставил его заказчику, однако тот долго не принимал работу. В результате компания не могла начать работу над версткой сайта. В результате срок сдачи был просрочен, и заказчик написал жалобу в ФАС. Поставщика включили в Реестр, однако подобное действие было признано незаконным в суде, поскольку заказчик самостоятельно растягивал сроки исполнения контракта.
Чем рискует компания, оказавшаяся в РНП?
- Компания-поставщик лишается возможности участвовать в закупках сроком на 2 года как по 44-ФЗ, так и по 223-ФЗ.
- Теряет обеспечение заявки, которое подлежит возврату. Обеспечение заявки как раз выступает в роли защитного механизма для госучреждений от недобросовестных поставщиков, которые подают заявки, а потом становятся уклонистами, не заключая контракты.
- Лишается возможности обжаловать действия заказчика по процедурам, в которых указано требование по отсутствию информации о поставщике в РНП (п.3 ч.5 ст.105 44-ФЗ).
- Ухудшается репутация компании. РНП – это некий «черный» список, оказавшись в котором потом будет тяжело наладить заново сотрудничество с контрагентами, поскольку их это отталкивает.
Какая информация включается в РНП?
Согласно части 3 статьи 104 44-ФЗ в реестр включается следующая информация:
- Наименование организации (для юридического лица), Ф.И.О. (для физического лица);
- Место нахождения организации (для юридического лица), место жительства (для физического лица);
- Идентификационный номер налогоплательщика (ИНН), или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика (ИНН);
- Наименование, ИНН юридического лица или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог ИНН, являющегося учредителем юридического лица, сведения о котором вносятся в РНП;
- Ф.И.О. (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, сведения о которых вносятся в РНП;
- Даты проведения электронного аукциона, подведения итогов открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, запроса котировок, запроса предложений в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) уклонился от заключения контракта, дата признания несостоявшейся закупки, в которой единственный участник закупки, подавший заявку, окончательное предложение или признанный единственным участником закупки, уклонился либо отказался от заключения контракта, дата заключения неисполненного или ненадлежащим образом исполненного контракта;
- Объект закупки, цена контракта и срок его исполнения;
- Идентификационный код закупки (с 1 января 2017 года);
- Основания и дата расторжения контракта в случае его расторжения по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта;
- Дата внесения указанной информации в реестр недобросовестных поставщиков.
Основания для внесения в РНП
РНП по 44-ФЗ в области контрактной системы (государственных и муниципальных заказов) содержит информацию об участниках, которые уклонились от заключения контракта или не исполнили обязательства.
На стадии заключения контракта основаниями для внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков являются:
- уклонение победителя процедуры от заключения контракта (и заключение контракта с участником закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер);
- уклонение единственного участника закупки, с которым заключается контракт, в предусмотренных 44-ФЗ случаях.
Победителя включат в список, если он:
- не подписал к установленному сроку проект контракта;
- не предоставил все экземпляры контракта заказчику;
- не предоставил надлежащее обеспечение исполнения контракта.
Основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков уже на стадии исполнения контракта:
- заказчик расторг контракт в судебном порядке в связи с существенным нарушением его условий;
- односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением исполнителем условий (например, нарушение сроков выполнения работ, установленных госконтрактом).
Процедура внесения информации об участнике закупки в РНП
Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, включая требования к технологическим и программным средствам его ведения, определены Постановлением Правительства от 2013 года №1062 и ст. 104 44-ФЗ.
Процедура включения сведений об участнике закупки в реестр включает в себя следующие этапы:
- Заказчик формирует и передает в ФАС установленный комплект документов. Сведения в ФАС направляются в электронном или бумажном формате. Сопроводительное письмо подписывает уполномоченный сотрудник заказчика собственноручно или посредством ЭЦП.
- ФАС проверяет предоставленный комплект документов в течение 5 рабочих дней.
- По результатам проверки предоставленных сведений ФАС передает данные в реестр в течение 3 рабочих дней.
Процедура внесения в реестр недобросовестных поставщиков
Давайте будем разбираться. Сначала участник признается уклонившимся от заключения договора, основания для этого различные, потом рассматривается вопрос о внесении его в реестр недобросовестных поставщиков, а затем уже состояние в указанном списке.
Что такое реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), что является основанием для включения в этот список и как в него не попасть?
Закон о контрактной системе указал, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках, с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
ПОЛЕЗНО: смотрите ВИДЕО по теме участия нашего адвоката в антимонопольном споре и подпишитесь на канал YouTube, чтобы иметь возможность получать совет адвоката через комментарии к ролику.
Как сведения попадают в Реестр
Процесс включения в РНП таков:
- Заказчик передает сведения о поставщике.
- ФАС рассматривает документы и решает, включать ли поставщика в РПН.
- Поставщик (при желании) обжалует решение антимонопольного органа в суде.
Заказчик передает сведения. Нужно понимать, что при наступлении соответствующих обстоятельств заказчик обязан направить сведения о поставщике в РНП — он это делает не по своей воле. На это дается 3 рабочих дня, в противном случае к заказчику будут применены меры административной ответственности.
ФАС рассматривает дело. На это антимонопольному органу отводится 10 дней. Поставщик имеет право участвовать в процессе рассмотрения и защищаться. К этому придется подготовиться:
- Собрать документы и сведения, подтверждающие неумышленный характер нарушения. Например, скрины обращения в службу поддержки ЭТП или к интернет-провайдеру по поводу технических неполадок.
- Собрать доказательства того, что было предпринято все возможное, чтобы подписать контракт (например, обращение в банк или к брокеру за гарантией) или исполнить обязательства.
- Подготовить аргументы для убеждения комиссии ФАС в желании исполнить контракт и своей добросовестности.
- Оформить возражение на жалобу и перечислить в нем все указанные выше обстоятельства.
Орган ФАС рассмотрит причины нарушения и решит, были ли они уважительными. В зависимости от этого поставщика внесут или не внесут в РНП.
Важный нюанс! Каждый территориальный орган антимонопольной службы принимает решения самостоятельно. И зачастую в одинаковых ситуациях одни УФАС включают поставщиков в РНП, а другие — нет. Поэтому деление причин на уважительные и неуважительный очень условно. Лучше всего ориентироваться на решения, принятые УФАС по месту нахождения заказчика.
В практике есть примеры таких уважительных причин:
- письмо с уведомлением о получении контракта попало в папку «Спам»;
- вышел из строя компьютер, с которого должен быть подписан контракт;
- на ЭТП произошел сбой.
А вот эти причины не были признаны уважительными:
- победитель закупки был госпитализирован;
- у поставщика менялся директор;
- в офисе не было интернета.